Новости

«Того, кто не задумывается о далеких трудностях, непременно поджидают близкие неприятности».

Конфуций

 

Еще десять-пятнадцать лет назад словосочетание «дью дилидженс» было необычным для украинского предпринимателя. Однако со временем украинцы все больше стали обращаться к деловым обычаям и опыту передовых экономик мира, подход к основам ведения бизнеса изменился. Пришло понимание того, что более выгодно обратиться за юридическим аудитом к заключению соглашения, чем рискнуть и получить проблемный актив или контрагента. Что лучше провести дью дил предприятия сейчас и таким образом выявить и предотвратить возможные сложности, чем столкнуться с ними на стадии проверки контролирующего органа или судебного спора.

В чем именно заключается юридический дью дилидженс и каким он бывает? Юридический дью дилидженс (дью дил, юридический или правовой аудит, от английского Due Diligence - «должная добросовестность») - это процедура проверки юристом или командой юристов правовых аспектов того или иного вопроса. В зависимости от задачи, которую ставит Клиент, юридический дью дилидженс может иметь различные направления и объем:

1) дью дилидженс контрагента - очень распространенный вид аудита, который Клиенты заказывают как правило перед заключением конкретной сделки и в рамках которого юристы оценивают «рискованность» потенциального партнера: определяют его деловую репутацию, имущественное положение, был ли он фигурантом споров или уголовных производств, является ли должником в исполнительных производствах и тому подобное.

Результат проведения аудита помогает не только принять решение о возможности заключения договора, но и определить некоторые его условия, например, решить, можно ли работать с конкретным предприятием в кредит или исключительно на условиях предоплаты.

В нашей практике был случай, когда клиент планировал заключения соглашения с внешне стабильным предприятием, которое было прибыльным, ни выступало ответчиком в судебных спорах и должником в исполнительных производствах, имело хорошую деловую репутацию.

Однако после проведения юридического аудита выяснилось, что предприятие передало значительное количество своего имущества в залог банку в обеспечение исполнения кредитных обязательств связанным юридическим лицом и относительно этого лица по искам банка продолжаются судебные споры о взыскании долга. При таких условиях мы прогнозировали высокую вероятность подачи банком иска к предприятию о взыскании на предмет залога, что впоследствии и произошло. Выводы аудита позволили нашему Клиенту сориентироваться в переговорах и определить содержание соглашения с предприятием таким образом, чтобы защитить себя от будущего риска неплатежа.

2) дью дилидженс имущества - заключается в изучении правового статуса и юридической истории возникновения права собственности на имущество. Проводится как в отношении имущества самого Клиента, так и в отношении имущества которое Клиент хочет купить у третьего лица. Этот вид аудита мы всегда советуем проводить перед приобретением ценных вещей, особенно недвижимости, причем как предпринимателям, так и гражданам. Приведем конкретные примеры, почему дью дил имущества перед заключением сделки может сохранить ваши средства и нервы.

Наш постоянный клиент, торговая сеть, хотел приобрести нежилую недвижимость площадью в несколько тысяч квадратных метров, чтобы потом использовать ее в качестве склада для товаров. Однако после проведения по его заказу юридического аудита мы рекомендовали отказаться от приобретения, поскольку обнаружили, что, среди прочего, имущество приобретенное действующим владельцем в пределах ликвидационной процедуры в деле о банкротстве. Клиент учел наши советы и отказался от сделки. Через некоторое время мы узнали, что недвижимость была приобретена другим юридическим лицом, и это лицо столкнулась именно с теми неприятными рисками и расходами, о возможности возникновения которых мы предупреждали своего партнера.

Противоположная ситуация, которая возникла в результате того, что лицо вовремя не заказало профессиональный аудит имущества: к нам обратилось физическое лицо, которое приобрело недвижимость у продавца, который стал владельцем этой недвижимости на основании решения суда. В дальнейшем выяснилось, что документы, которые продавец предоставлял в суд в подтверждение права собственности, были подделаны, а решение суда - отменено по жалобе надлежащего собственника. Клиентка обратилась за правовой помощью уже на стадии судебного спора с надлежащим владельцем, который подал на нее иск об истребовании имущества, когда, к сожалению, помочь ей было уже достаточно сложно. Если бы этот человек позаботилась о дью дил недвижимости перед заключением сделки, она бы получила информацию о всех возможных рисках и с высокой вероятностью отказалась бы приобретать столь рискованную недвижимость.

Еще один случай: Клиент хотел приобрести квартиру в новостройке, которая еще не была введена в эксплуатацию. Квартира ему очень нравилась, но знакомый агент по недвижимости не советовал покупать, поскольку, по его информации, застройщик имел проблемы с документами. В ходе проведения дью дила мы выяснили, что никаких проблем у застройщика нет, а выводы агента, скорее всего, были обусловлены заинтересованностью в приобретении Клиентом жилья у другого продавца. Клиент заключил соглашение, а впоследствии получил все документы о праве собственности на квартиру своей мечты.

3) аудит отдельного договора - юристы изучают предложенный контрагентом текст соглашения, обращая внимание на то, что написано «мелким шрифтом». Наиболее популярные виды - аудит договоров поставки, аренды, банковского кредита, залога, ипотеки. Цель аудита - разъяснить Клиенту настоящие содержание договора, обезопасить клиента от заключения договора на невыгодных условиях. Часто проекты договоров, особенно от серьезных контрагентов, содержат условия, которые напрямую не касаются предмета сделки, однако могут существенно осложнить Клиенту жизни.

Например, кредитные договора банков могут содержать обязательства по согласованию заемщиком операций по изменению контроля (изменения участника общества, директора и т.п.) или перевода в банк операционной деятельности заемщика на определенную сумму. Также банки любят включать в свои проекты условие о подсудности всех споров третейскому суду при Ассоциации украинских банков, по которому в юридических кругах давно высказываются мнения о его стабильной лояльность к банковским учреждениям; к тому же решение ТС при АУБ как правило являются окончательными, поскольку не могут быть обжалованы в апелляционном и кассационном порядке, как решение государственных судов.

Введение карантина продемонстрировало важность проведения юридического аудита договоров аренды, поскольку многие арендаторы столкнулись с тем, что условия заключенных ими договоров напрямую не предусматривают освобождение от уплаты арендной платы на период отсутствия возможности пользоваться арендованным имуществом по независящим от арендатора причинам.

Арендодатели-офисные и торговые центры в такой ситуации повели себя по-разному: кто-то договорился с арендаторами и разделил риски, а кто-то настаивал и продолжает настаивать на уплате арендной платы за весь период действия договора, несмотря на карантин. Проведение предварительного юридического аудита договора позволило бы исключить или минимизировать потери арендатора от такой ситуации.

Понятно, что не всегда можно повлиять на контрагента и добиться исключения из договора отдельных условий. Те же банки очень неохотно идут на такие уступки и предпочитают работать с привычными им текстами соглашений. Однако понимание реального содержания договора, под которым вы ставите подпись, позволяет спланировать свои дальнейшие действия таким образом, чтобы обезопасить себя от лишних расходов.

4) дью дилидженс предприятия или отдельной сферы его деятельности - наиболее объемный и содержательный вид юридического аудита, который проводится командой юристов различной специализации.

Дью дил предприятия часто заказывают перед слиянием/поглощением или приобретением корпоративных прав, чтобы выявить все риски в деятельности предприятия, которое является объектом такой сделки.

Однако еще более распространенной является ситуация, когда владелец бизнеса хочет выявить слабые стороны своего предприятия и заказывает его аудит именно с этой целью. Такой вид аудита, как правило, не может быть проведен внутренним юридическим отделом, поскольку инхаусы-юристы специализируются на основной деятельности предприятия-работодателя и, в отличие от юридической фирмы, не имеющие опыта во многих правовых сферах.

При проведении общего дью дилидженс юридического лица изучаются все стороны правового оформления деятельности такого субъекта, а заказчик получает отчет о выявленных рисках. Аудит проводится по корпоративной истории, прав на имущество, финансированию, договорных и трудовых отношений, взаимодействия с контролирующими органами и тому подобное.

Также юридический аудит может быть проведен в отдельной сфере деятельности предприятия, например, по вопросам оформления трудовых отношений или соблюдения режима коммерческой тайны.

В нашей практике случались ситуации, когда юридический аудит позволил выявить лишние расходы, которые нес владелец бизнеса в отдельных сферах, и наоборот, когда была обнаружена недостаточность принятых собственником мероприятий с точки зрения соблюдения требований закона.

В некоторых случаях юридический аудит обнаружил потенциально конфликтные ситуации, а своевременное реагирование на них - позволило избежать возможных споров с контролирующими органами.

Так, в ходе аудита акционерного общества перед заключением Клиентом соглашения о приобретении его акций было установлено, что данное юридическое лицо имеет определенные сложности с оформлением прав на использование лицензионных программных продуктов, высокий риск проведения в ближайшее время налоговой проверки и действующий арест на все недвижимое имущество, который не был своевременно снят. Своевременное выявление этих обстоятельств позволило заказчику принять все необходимые меры для того, чтобы обезопасить себя на будущее от лишних расходов.

Дью дил корпоративных документов выявил нарушения в процедуре назначения наблюдательного совета, которые потенциально могло стать причиной для оспаривания его решений и соглашений, заключенных акционерным обществом. Был в нашей практике и такой случай, когда оказалось, что предприятие по привычке продолжает платить вознаграждение по договору с изобретателем полезной модели, срок действия которого истек уже несколько лет назад.

Как видим, цель проведения юридического дью дилидженс - обезопасить клиента от лишних потерь, не допустить возникновения опасной для него ситуации или минимизировать ее последствия.

В конце отметим, что дью дилидженс проводят юристы, но решение о его проведении всегда принимает Клиент, который понимает преимущества превентивного подхода к проблеме. Как правило, с экономической точки зрения такие решения себя полностью оправдывают.

Как говорил Рэт Батлер с «Унесенных ветром», я не корыстный, просто дальновидный, хотя, возможно это одно и то же. Поэтому будем дальновидными и, возможно, корыстная сторона нашей натуры также будет удовлетворена.