Публікації

В юридичній літературі неодноразово порушувалось питання щодо правового становища дочірніх підприємств. Ця проблема зумовлювалась тим, що український законодавець не давав визначення поняття дочірнього підприємства, але використовував його у деяких законах як загальної, так і спеціальної сфери дії, а також підзаконних нормативних актах.

Дослідженню правового становища дочірніх підприємств присвячено роботи А. Пилипенка, М. Потюка, В. Борисової, В. Пєскова, О. Вінник та інших дослідників, які, підкреслюючи законодавчу невизначеність правового становища дочірніх підприємств, висловлювали свої міркування щодо проблемних питань цих підприємств.

Метою статті є висвітлення питання правового становища дочірніх підприємств у зв’язку з прийняттям Господарського кодексу України (далі — ГК) та нового Цивільного кодексу України (далі — ЦК), а саме: роз­криття ознак дочірніх підприємств, з'ясування підстав виникнення відносин залежності-контролю між асоційованими господарськими ор­ганізаціями та ступеня самостійності дочірніх підприємств у відносинах з іншими учасниками в сфері господарювання.

Вперше в українському законодавстві термін «дочірні підпри­ємства» з'явився у Законі «Про господарські товариства», ст. 9 якого передбачає право товариств створювати на території України та за її і межами філії і представництва, а також дочірні підприємства. Але й тільки, тобто даний Закон правовий статус дочірніх підприємств не врегулював. Більше того, законодавець у базовому законі про підпри­ємства — Законі України «Про підприємства в Україні» (ст. 7) — на­давав право підприємствам створювати філіали, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, але термін «дочірні» вза­галі не використовував. У зв'язку з цим у літературі навіть розгляда­лося питання щодо віднесення філіалів, представництв, інших відо­кремлених підрозділів до категорії дочірніх підприємств. Слід зазна­чити, що філії, представництва, відділення не є юридичними особами, наділяються певним майном, яке передається головним підпри­ємством, і знаходяться не за місцем знаходження головного під­приємства, а відтак, не є самостійними підприємствами, і тому їхнє можна віднести до категорії «дочірні підприємства».

Можливість створення дочірніх підприємств встановлена ст. 6 Закону України «Про власність», яка передбачає право власника за­собів виробництва створювати в установленому порядку підпри­ємства. Як бачимо, основною умовою для створення дочірнього підприємства іншим підприємством (господарською організацією) є наявність у останнього права власності на засоби виробництва, що закріплюються за новоствореним підприємством. Господарськими організаціями-власниками виступають господарські товариства, ко­оперативи, приватні підприємства. Підприємства ж, що не є власни­ками закріпленого за ними майна, не мають права без дозволу влас­ника створювати дочірні підприємства. До таких підприємств нале­жать державні, комунальні, підприємства об'єднань громадян та релігійних організацій. Дозвіл власника майна такого підприємства на створення дочірніх підприємств може бути як зафіксований у статуті підприємства, так і надаватися спеціально на його запит.

Законодавець не забороняє створення дочірніх підприємств кількома підприємствами поряд з одним         підприємством - засновником, на що звертається увага в науковій літературі. Так, І. Спасибо-Фатєєва підкреслює, що «слід також дати негативну оцінку розумінню «дочірнього підприємства» як такого, що створюється лише однією юридичною особою, оскільки жодної підстави для цього чинне зако­нодавство України не містить. Дочірнє підприємство може бути ство­рене і декількома особами, одна з яких впливає на його діяльність за допомогою корпоративних механізмів (наявність відповідного пакета акцій) . Таким чином, дочірні підприємства можуть створюватися і як унітарні, і як корпоративні підприємства. Причому і ті, й інші можуть бути як власниками закріпленого за ними майна, так і функціонувати виключно на чужому майні, яке за ними може закріплюва­ння на праві господарського відання або на праві оперативного уп­равління (ст. 55 ГК).

Унітарні дочірні підприємства створюються одним материнським підприємством-засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний фонд, не поділений на част­ки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або че­рез керівника, який ним призначається, керує підприємством і фор­мує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує пи­тання реорганізації та ліквідації підприємства.

Корпоративні дочірні підприємства створюються двома або більше засновниками, мають статутний фонд, поділений на частки (акції, паї), один із засновників (учасників) — господарська організація, яка  є   власником контрольного пакета акцій (або відповідної частки у статутному фонді дочірнього підприємства), що забезпечує здійснення контролю за діяльністю останнього. Для корпоративних дочірніх підприємств найбільш прийнятною є організаційно-правова форма господарського товариства, перш за все товариств об'єднань капіталів - акціонерного товариства (АТ), товариства з обмеженою відпо­відальністю (ТОВ) та товариства з додатковою відповідальністю (ТДВ), оскільки в них кількість голосів, що має учасник при прийнятті рішень загальними зборами, залежить від розміру його частки у статутному фонді товариства і один учасник може мати більшість голосів, що дає йому змогу формувати виконавчий і контролюючий органи товариства, а також забезпечувати прийняття органами товариства рішень, вигідних для такого учасника.

Форма повного товариства менш прийнятна для дочірнього під­приємства, оскільки ведення справ товариства здійснюється за загаль­ною згодою всіх учасників такого товариства. У той же час команди™ товариство може бути дочірнім підприємством за умови, якщо мати­ме єдиного учасника з повною відповідальністю, який здійснювати­ме управління справами товариства, і цим повним учасником висту­патиме господарська організація зі статусом юридичної особи.

Як зазначає О. Вінник, організаційно-правова форма виробничо­го кооперативу взагалі неприйнятна для дочірнього підприємства, оскільки кооперативи створюються, як правило, громадянами; кож­ний член кооперативу (за винятком асоційованих членів сільськогос­подарського кооперативу) повинен брати персональну трудову участь у діяльності кооперативу і незалежно від розміру свого паю на загаль­них зборах має право лише на один голос і, отже, не може нав’язувати вигідні для нього рішення кооперативу .

Український законодавець до прийняття ГК та нового ЦК пе­редбачав право підприємств створювати дочірні підприємства, але не встановлював ні порядок їх створення, ні особливості функ­ціонування, ні умови припинення, ні розмір відповідальності та­ких підприємств. У науковій літературі ці питання досліджувалися, але зрозуміло, що одностайної думки щодо ознак та правового стано­вища дочірніх підприємств серед науковців не могло бути.

Більшість учених вважали дочірнім лише унітарне підприємство, створене одним засновником, якщо останній залишає за собою пра­во власності на виділене новоствореному підприємству майно, закріп­люючи його за таким підприємством на праві господарського відан­ня або праві оперативного управління.

З прийняттям ГК, який визначив асоційовані підприємства (гос­подарські організації) як групу юридичних осіб, пов'язаних між собою відносинами економічної та/або організаційно, залежності у форм, участі в статутному фонді та/або управлінні, можливість створення дочірніх підприємств як корпоративних не викликає питань. Більше  того, ЦК (ст. 118) визначив, що залежним є господарське товариство ( товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю, акціонер­не товариство), якщо іншому (головному) господарському товариству належить двадцять або більше відсотків статутного капіталу това­риства з обмеженою чи додатковою відповідальністю або двадцять чи більше відсотків простих акцій акціонерного товариства. Як зазначає І. Спасибо-Фатєєва, саме ж дочірнє підприємство повинно створюватися у вигляді господарського товариства одним або декількома часниками і не містити навіть у своїй назві слово «дочірнє». Залежним (дочірнім) товариством по відношенню до іншого товариства може бути як акціонерне товариство, так і товариство з обмеженою або додатковою відповідальністю. «Материнським» по відношенню до залежного (дочірнього) товариства можуть бути всі господарські товариства.

Основною ознакою дочірнього підприємства слід вважати значний ступінь його залежності від материнського підприємства, що дає змогу останньому здійснювати контроль над дочірнім підприємством. Уявність у дочірнього підприємства статусу юридичної особи не забезпечує йому цілковиту самостійність у здійсненні своєї діяльності. Залежність унітарного дочірнього підприємства від власника майна цілком виправдана, адже лише останній має право розпоряджатися залежним йому майном та вирішувати питання щодо делегування частини таких повноважень іншим особам, у тому числі дочірньому підприємству. Проте останнє є самостійним у здійсненні повноважень, що не належать до компетенції власника майна, зокрема у здійсненні оперативно-господарської діяльності.

Залежність корпоративного дочірнього підприємства від іншої гос­подарської організації, що одночасно є одним із його учасників і володіє контрольним пакетом акцій чи відповідною часткою у статутному фонді дочірнього підприємства, зумовлюється принципом участі в управлінні справами такого підприємства-товариства залежно від розміру частки у його статутному фонді (АТ, ТОВ, ТДВ, приватне корпоративне під­приємство) чи обсягом повноважень повного учасника в КТ.

ГК зазначає, що ступінь залежності між асоційованими під­приємствами може бути меншою чи більшою, у зв'язку з чим розріз­няє «просту» і «вирішальну» залежність.

Проста залежність між асоційованими підприємствами виникає в тих випадках, коли одне з них здатне блокувати прийняття рішень залежним підприємством з питань, що вимагають голосування квалі­фікованою більшістю голосів. Для цього перше підприємство повин­но володіти значним за розміром пакетом акцій (значною часткою у статутному фонді) та/або такою кількістю голосів, що дозволяє бло­кувати на загальних зборах прийняття рішень з питань, які відповідно до закону та/або установчих документів потребують кваліфікованої більшості голосів. Згідно зі ст. 42 Закону «Про господарські товари­ства», наприклад, для прийняття рішень загальними зборами акціо­нерів з питань змін у статуті товариства, припинення діяльності то­вариства, створення і припинення діяльності дочірніх підприємств, філій і представництв потрібна більшість у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах. Необхідність кваліфікованої більшості голосів може встановлюватися не тільки законом, а й установчими докумен­тами залежного підприємства. У тому й іншому випадку, якщо без го­лосів контролюючого підприємства залежне підприємство не може забезпечити кваліфікованої більшості при голосуванні, слід вважати, що воно перебуває у простій залежності.

Відносини вирішальної залежності між асоційованими підпри­ємствами виникають в тих випадках, коли між ними встановлюють­ся відносини контролю-підпорядкування за рахунок переважної участі контролюючого підприємства в статутному фонді та/або загаль­них зборах, інших органах управління залежного підприємства. Зви­чайно відносини вирішальної залежності забезпечуються володінням контрольним пакетом акцій, що не обов'язково має перевищувати половину всієї їх вартості. При великій розпорошеності акцій цей пакет може бути контрольним і в разі значно меншої сукупної їх вар­тості.

Вирішальна залежність між асоційованими підприємствами більш небезпечна, оскільки пов'язана з встановленням між ними відносин контролю-підпорядкування. Контроль саме і проявляється в залежності. Як зазначає В. Борисова, «контроль — це вирішальній вплив н; фінансову, господарську, комерційну політику підприємств з мето» отримання вигод від їх діяльності. Тобто, на відміну від контролю розвинутих країнах, йдеться не тільки про можливість управлінь фінансовою і комерційною політикою, а про безпосередню обов'язкову можливість управляти підприємством»1. Встановлення такі відносин призводить до майже повної залежності формально самостійного дочірнього підприємства від контролюючого. При :таннє отримує можливість використати залежне від нього підпри­ємство суто у власних інтересах, не дбаючи про інтереси дочірнього підприємства, його учасників та кредиторів. Під контролем розуміють можливість управління фінансовою та господарською політикою ком­панії з тим, щоб отримувати користь від її діяльності. Це і створення спільних фірм, і контроль за допомогою довгострокових позик і ко­роткострокових позичок, і спільне призначення органів управління, іучасть у фінансуванні, і технологічний диктат і т. ін.

До ознак дочірнього підприємства слід віднести також субсидіар- !ну відповідальність контролюючого підприємства перед кредиторами дочірнього, на що звертається увага в науковій літературі2. Але, на [нашу думку, додаткова відповідальність материнського підприємства пов'язана не лише з правом оперативного управління дочірнього підприємства на закріплене за останнім майно (це може бути і право господарського відання і право власності). Додаткова (субсидіарна) відповідальність материнського підприємства зумовлена особливими відносинами з дочірнім підприємством як між асоційованими госпо­дарськими організаціями, а саме — відносинами контролю-підпорядкування.  Якщо дочірнє підприємство повністю залежить від контро­люючого підприємства, то цілком логічно, що останнє повинно не­сти субсидіарну відповідальність за його боргами. Тому вважаємо, що субсидіарна (додаткова) відповідальність контролюючого підпри­ємства перед кредиторами дочірнього підприємства повинна наста­вати не лише в зв'язку з неплатоспроможністю і визнанням банкру­том дочірнього підприємства з вини контролюючого, як це передба­чено ч. 7 ст. 126 ГК, а як загальне правило, враховуючи відносини контролю-підпорядкування асоційованих підприємств.

На наш погляд, додаткова відповідальність — це не виняток з за­гального правила про самостійну відповідальність юридичної особи, а додаткова гарантія виконання зобов'язань юридичної особи (дочір­нього підприємства), оскільки первинним суб'єктом відповідальності в усіх випадках є саме вона. Додаткова (субсидіарна) відповідальність контролюючого підприємства є формою, яка гарантує забезпечення інтересу кредитора у виконанні зобов'язань дочірнім підприємством.

У той же час, якщо з вини контролюючого підприємства дочірнім підприємством було укладено (здійснено) невигідні для нього угоди або операції, то контролююче підприємство повинно компенсувати завдані дочірньому підприємству збитки, як це передбачено ч. 6 ст. 126 ГК. При цьому необхідно враховувати, що статутами асоційованих підприємств можуть бути передбачені й інші умови майнової відпо­відальності за зобов'язаннями дочірнього підприємства.

Український законодавець, визначаючи асоційовані підприємства, не обмежує виникнення відносин залежності між ними лише мож­ливістю заснування підприємства як дочірнього. Відносини залежності можуть виникнути з різних причин: володіння контрольним пакетом акцій або відповідною часткою у статутному фонді дочірнього під­приємства; здійснення контролю за діяльністю правління та/або спо­стережної ради дочірнього підприємства без володіння відповідною часткою в його статутному фонді. Це може передбачатися відповідною угодою між контролюючим та дочірнім підприємствами або установчи­ми документами дочірнього підприємства. Такий контроль може мати місце у разі обрання (включення) до виконавчого органу та спостереж­ної ради дочірнього підприємства посадових осіб контролюючого (ма­теринського) підприємства; наявністю у засновника дочірнього підпри­ємства права власності на закріплене за підприємством майно.

Залежним підприємство може бути як з моменту його заснування дочірнім, так і стати таким у процесі здійснення господарської діяль­ності.

Тож перед правом постає нагальна потреба виробити ефективні засоби запобігання зловживанню правами з боку взаємопов'язаних осіб, які діють спільно в інтересах однієї з них та відповідно до її во­левиявлення, обов'язкового для іншого суб'єкта, або трансформова­ного у власне волевиявлення контрольованої юридичної особи через механізм її внутрішньої організаційної єдності. Не можна допустити, щоб ці особи прикривалися фікцією своєї майнової відокремленості та лише видимістю вільного волевиявлення однієї з них (або групи таких юридичних осіб) задля вчинення дій, бажаний ефект від яких прямо чи опосередковано досягається за рахунок кредиторів контро­льованої ззовні юридичної особи або внаслідок зниження рівня май­нового забезпечення її деліктоздатності. Крім того, справедливість вимагає врахування непевності становища кредитора контрольованої юридичної особи, який виявляється позбавленим достатніх можливо­стей розумно передбачити добросовісність дій свого контрагента, що діє від власного імені, але поведінка якого може відхилятися від засад справедливості, розумності й добросовісності в силу обов'язкових для нього вказівок із боку контролюючих його осіб.

З огляду на зазначені вище особливості правового становища до­чірнього підприємства можна констатувати, що останнє не є особливою організаційно-правовою формою підприємства. Підприємство може як набувати статусу «дочірнього», так і втрачати його (навіть декілька разів) протягом свого життя. Створюватися ж дочірнє підприємство може як корпоративне підприємство чи як унітарне підприємство (наприклад, засноване на приватній власності засновника).