+38 (057) 731-60-92 | +38 (057) 719-18-61

Юридичний дью ділідженс: кому і навіщо він потрібен?

17 листопада / 2020

«На того, хто не думає про далекі труднощі, обовʼязково чекають близькі неприємності».

Конфуцій

 

Ще з десять-пʼятнадцять років тому словосполучення «дью ділідженс» було незвичним для українського підприємця.

Однак із часом українці все більше стали звертатися до ділових звичаїв та досвіду передових економік світу, підхід до засад ведення бізнесу змінився.

Прийшло розуміння того, що більш вигідно звернутися за юридичним аудитом до укладення угоди, ніж ризикнути і отримати проблемний актив або контрагента. Що краще провести дью діл підприємства зараз і таким чином виявити чи упередити можливі складнощі, ніж стикнутися із ними на стадії перевірки контролюючого органу або судового спору.

Тож в чому саме полягає юридичний дью ділідженс і яким він буває.

Юридичний дью ділідженс (дью діл, юридичний або правовий аудит, від англійського Due Diligence - «належна сумлінність») – це процедура перевірки юристом або командою юристів правових аспектів того чи іншого питання.

Залежно від завдання, яке ставить Клієнт, юридичний дью ділідженс може мати різні напрямки та обсяг:

1) дью ділідженс контрагента - дуже поширений вид аудиту, який Клієнти замовляють як правило перед укладенням конкретної угоди і в межах якого юристи оцінюють «ризиковість» потенційного партнера: визначають, яку він має ділову репутацію, майновий стан, чи був фігурантом спорів або кримінальних проваджень, чи є боржником у виконавчих провадженнях тощо.

Результат проведення аудиту допомагає не тільки прийняти рішення про можливість укладення договору, але й визначити деякі його умови, наприклад, вирішити, чи можна працювати з конкретним підприємством в кредит або виключно на умовах передоплати.

У нашій практиці був випадок, коли Клієнт планував укладення угоди із зовні стабільним підприємством, яке було прибутковим, не виступало відповідачем у судових спорах та боржником у виконавчих провадженнях, мало хорошу ділову репутацію.

Однак після проведення юридичного аудиту зʼясувалося, що це підприємство передало значну кількість свого майна в заставу банку у забезпечення виконання кредитних зобовʼязань повʼязаною юридичною особою і що відносно цієї особи за позовами банку тривають судові спори про стягнення боргу. За таких умов ми прогнозували високу ймовірність подання банком позову до підприємства про звернення стягнення на предмет застави, що згодом і сталося. Висновки аудиту дозволили нашому Клієнту зорієнтуватися у перемовинах та визначити зміст угоди з підприємством таким чином, щоб захистити себе від майбутнього ризику неплатежу.

2) дью ділідженс майна – полягає у вивченні правового статусу та юридичної історії виникнення права власності на майно. Проводиться як щодо майна самого Клієнта, так і щодо майна яке Клієнт хоче придбати у третьої особи.

Цей вид аудиту ми завжди радимо проводити перед придбанням вартісних речей, особливо нерухомості, при чому як підприємцям, так і громадянам.

Наведемо конкретні приклади, чому дью діл майна перед укладенням угоди може зберегти ваші кошти і нерви.

Наш постійний Клієнт, торгова мережа, бажав придбати нежитлову нерухомість площею в декілька тисяч квадратних метрів, щоб потім використовувати її у якості складу для товарів. Однак після проведення на його замовлення юридичного аудиту ми рекомендували відмовитися від придбання, оскільки виявили, що, серед іншого, майно придбане чинним власником в межах ліквідаційної процедури у справі про банкрутство. Клієнт дослухався поради і відмовився від угоди. Через деякий час ми дізналися, що нерухомість була придбана іншою юридичною особою, і ця особа стикнулася саме із тими неприємними ризиками та витратами, про можливість виникнення яких ми попереджали свого партнера.

Протилежна ситуація, яка виникла в результаті того, що особа вчасно не замовила професійного аудиту майна: до нас звернулася фізична особа, яка придбала нерухомість у продавця, котрий став власником цієї нерухомості на підставі рішення суду. В подальшому зʼясувалося, що документи, які продавець надавав до суду на підтвердження права власності, були підроблені, а рішення суду – скасоване за скаргою належного власника. Клієнтка звернулася за правовою допомогою вже на стадії судового спору з належним власником, котрий подав до неї позов про витребування майна, коли, нажаль, допомогти їй було вже досить складно. Якщо б ця особа подбала про дью діл нерухомості перед укладенням угоди, вона б отримала інформацію про усі можливі ризики і з високою ймовірністю відмовилася б придбавати настільки ризиковану нерухомість.

Ще один випадок: Клієнт бажав придбати квартиру у новобудові, яка ще не була введена в експлуатацію. Квартира йому дуже подобалася, але знайомий агент з нерухомості не радив купувати, оскільки, за його інформацією, забудовник мав проблеми із документами. В ході проведення дью ділу ми зʼясували, що жодних проблем у забудовника немає, а висновки агента, скоріше за все, були зумовлені зацікавленістю в придбанні Клієнтом житла у іншого продавця. Клієнт уклав угоду, а згодом отримав усі документи про право власності на квартиру своєї мрії.

3) аудит окремого договору – юристи вивчають запропонований контрагентом текст угоди, звертаючи увагу на те, що написано «дрібним шрифтом». Найбільш популярні види – аудит договорів постачання, оренди, банківського кредиту, застави, іпотеки. Мета аудиту – розʼяснити Клієнту дійсний зміст договору, убезпечити Клієнта від підписання договору на невигідних умовах.

Часто проекти договорів, особливо від серйозних контрагентів, містять умови, які напряму не стосуються предмету угоди, однак можуть істотно ускладнити Клієнту життя.

Наприклад, кредитні договори банків можуть містити зобовʼязання щодо погодження позичальником операцій щодо зміни контролю (зміни учасника товариства, директора тощо) або переведення до банку операційної діяльності позичальника на певну суму. Також банки полюбляють включати до своїх проектів умову про підсудність усіх спорів Третейському суду при Асоціації українських банків, щодо якого в юридичних колах давно висловлюються думки про його стабільну лояльність до банківських установ; до того ж рішення ТС при АУБ як правило є остаточними, оскільки не можуть бути оскаржені в апеляційному та касаційному порядку, як рішення державних судів.

Введення карантину продемонструвало важливість проведення юридичного аудиту договорів оренди, оскільки багато орендарів зтикнулися із тим, що умови укладених ними договорів напряму не передбачають звільнення від сплати орендної плати на період відсутності можливості користуватися орендованим майном з незалежних від орендаря причин. Орендодавці-офісні та торгові центри в такій ситуації повели себе по-різному: хтось домовився із орендарями та розділив ризики, а хтось наполягав і продовжує наполягати на сплаті орендної плати за весь період дії договору, незважаючи на карантинні обмеження. Проведення попереднього юридичного аудиту договору дозволило б виключити або мінімізувати втрати орендаря від такої ситуації.

Зрозуміло, що не завжди можна вплинути на контрагента і домогтися виключення із договору окремих умов. Ті ж банки дуже неохоче йдуть на такі поступки і воліють працювати із звичними їм текстами угод. Однак розуміння реального змісту договору, під яким ви ставите підпис, дозволяє спланувати свої подальші дії таким чином, щоб убезпечити себе від зайвих витрат.

4) дью ділідженс підприємства або окремої сфери його діяльності – найбільш обʼємний та змістовний вид юридичного аудиту, який проводиться командою юристів різної спеціалізації.

Дью діл підприємства часто замовляють перед злиттям/поглинанням або придбанням корпоративних прав, щоб виявити усі ризики в діяльності підприємства, яке є обʼєктом такої угоди.

Однак ще більш поширеною є ситуація, коли власник бізнеса бажає виявити слабкі сторони свого підприємства та замовляє його аудит саме з цією метою. Такий вид аудиту, як правило, не може бути проведений внутрішнім юридичним відділом, оскільки інхаус-юристи спеціалізуються на основній діяльності підприємства-роботодавця і, на відміну від юридичної фірми, не мають досвіду в багатьох правових сферах.

При проведенні загального дью ділідженсу юридичної особи вивчаються усі сторони правового оформлення діяльності такого субʼєкта, а замовник отримує звіт про виявлені ризики. Аудит проводиться з питань корпоративної історії, прав на майно, фінансування, договірних та трудових відносин, взаємодії з контролюючими органами тощо.

Також юридичний аудит може бути проведений в окремій сфері діяльності підприємства, наприклад, з питань оформлення трудових відносин або дотримання режиму комерційної таємниці.

У нашій практиці траплялися ситуації, коли юридичний аудит дозволив виявити зайві витрати, котрі ніс власник бізнеса в окремих сферах, та протилежні, коли була виявлена недостатність вжитих власником заходів з точки зору дотримання вимог закону.

В кількох випадках юридичний аудит виявив потенційно конфліктні ситуації, а своєчасне реагування на них – уникнути можливих спорів з контролюючими органами.

Так, в ході аудиту акціонерного товариства перед укладенням Клієнтом угоди щодо придбання його акцій було встановлено, що ця юридична особа має певні складнощі із оформленням прав на використання ліцензійних програмних продуктів, високий ризик проведення найближчим часом податкової перевірки та чинний арешт на усе нерухоме майно, який не був своєчасно знятий. Своєчасне виявлення цих обставин дозволило замовнику вжити усіх необхідних заходів для того, щоб убезпечити себе на майбутнє від зайвих витрат.

Дью діл корпоративних документів виявив порушення у процедурі призначення наглядової ради, які потенційно могли стати причиною для оспорювання її рішень та угод, укладених акціонерним товариством.

Був у нашій практиці і такий випадок, коли виявилося, що підприємство, за звичкою, продовжує сплачувати винагороду за договором із винахідником корисної моделі, строк дії якого сплив вже декілька років тому.

Як бачимо, мета проведення юридичного дью ділідженсу – убезпечити Клієнта від зайвих втрат, не допустити виникнення небезпечної для нього ситуації або мінімізувати її наслідки.

Наприкінці зазначимо, що дью ділідженс проводять юристи, але рішення про його проведення завжди приймає Клієнт, який розуміє переваги превентивного підходу до проблеми. Як правило, з економічної точки зору такі рішення себе повністю виправдовують.

Як казав Рет Батлер із «Віднесених вітром», я не корисливий, просто далекоглядний, хоча, можливо це одне й те ж саме. Отже будьмо далекоглядними і, можливо, корислива сторона нашої натури також буде задоволена.